Los contratos de maternidad subrogada desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho

1. INTRODUCCIÓN

La maternidad subrogada es abordada como una extralimitación de la tecnología procreática o un acto de solidaridad entre seres humanos. Los estudios de bioética suelen defender la maternidad subrogada o abogar por su prohibición sin profundizar en las motivaciones que impulsan a las partes involucradas. En el presente ensayo se abordará la importancia del estudio de la maternidad subrogada desde una perspectiva objetiva pero disímil a la común: como un mercado, y comentaremos las consecuencias económicas y sociales en su regulación desde la óptica del Análisis Económico del Derecho.

El Análisis Económico del Derecho (AED) de la escuela norteamericana se ha centrado en la perspectiva de la microeconomía, ahondando en conceptos como: «la utilidad en función al riesgo»; es decir, cómo afecta el riesgo de incumplimiento del contrato a la rentabilidad de la actividad, o «la asimetría informativa»; refiriéndose a si ambas partes contaban con información suficiente para conocer las consecuencias derivadas de este tipo de acuerdos. Si bien esta perspectiva nos permite entender los principales incentivos de cada parte involucrada a la vez resulta un tanto limitada, pues omite el contexto en el que se desarrollan estos acuerdos.

El contexto es relevante por su relación con el costo de oportunidad de la madre gestante. El costo de oportunidad comprende todas aquellas actividades que permiten generar ingresos a la madre gestante de forma alternativa a los acuerdos de maternidad subrogada, es decir, sus alternativas para desarrollarse económicamente. Es preciso considerar que estas oportunidades son distintas en cada país. La Unidad de Inteligencia de «The Economist» (2012) publicó el «Índice de oportunidades económicas de la mujer» en el cual se asigna una clasificación por país midiendo distintos factores como: políticas laborales, acceso a financiamiento, educación, estatus social y legal. El índice permite observar que el costo de oportunidad de una mujer nacida en una zona rural de la India que decide suscribir un convenio de maternidad subrogada es distinto al de una mujer nacida en el estado de California (EE.UU), debido a que en este último se garantizan mayores oportunidades de desarrollo económico. Por tanto, resulta necesario estudiar a los agentes económicos involucrados en este tipo de acuerdos dentro del contexto en el que se desenvuelven (macroeconomía) y no abstraerlos como si fuesen conceptos autónomos.

2. Microeconomía aplicada al mercado de maternidad subrogada

La microeconomía como herramienta del AED centra su atención en tres aspectos clave: el individuo, sus motivaciones y su conducta (^{Greenlaw y Timothy, 2014}, p. 12). Para el correcto uso de esta herramienta, será preciso identificar a cada parte involucrada, a las cuales denominaremos «agentes económicos». A efectos del presente estudio, hemos identificado tres agentes económicos en el mercado de maternidad subrogada: la madre gestante, los padres contratantes y las agencias de maternidad subrogada. La Organización Mundial de la Salud (OMS), en su glossary of ART terminology (2009) define a la «madre gestante» como aquella «mujer que lleva un embarazo con el acuerdo de que dará la descendencia al padre «contratante» siendo que los gametos pueden originarse de los mismos padres contratantes o de un tercero» (p.1522). Por su parte, el término «padres contratantes» refiere a aquellos que, bajo los términos de un acuerdo de subrogación, serán considerados como padres de la descendencia nacida del vientre de la madre gestante. Por último, «las agencias de maternidad subrogada» se definen como las entidades que promueven y brindan facilidades para la suscripción de acuerdos entre las madres gestantes y padres contratantes de forma onerosa.

La doctrina norteamericana ha centrado su atención en la situación de desventaja informativa y económica de la madre gestante. Por la desventaja informativa, se argumenta que ésta se originaría en la incapacidad de la madre gestante de conocer el costo emocional de desprenderse del niño gestado al momento de realizar el contrato, incluso se habla de que «existe una suerte de vicio de la voluntad – incapacidad – ocasionado por el desconocimiento que tiene al momento de suscribir el contrato, de cuál sería su situación emocional al momento del alumbramiento» (^{Bullard, 1995} p.59). El Reporte «Ley y Política de Subrogación en U.S» elaborado por la Escuela de Leyes de la Universidad de Columbia desarrolla algunos comentarios que sustentan esta posición:

Los incentivos para dar el consentimiento informado se relacionan con la naturaleza única de la experiencia de embarazo y parto (…) los cambios fisiológicos que experimenta una mujer durante el embarazo y el parto, incluida la vinculación que se produce entre ella y el niño, hace que sea demasiado difícil para una mujer dar su consentimiento prospectivamente para actuar como sustituta.(^{Finkelstein, Mac Dougall, Kintominas y Olsen, 2016}, p. 25)

Tal es así, que incluso un sector de la doctrina plantea que se le otorgue a la madre gestante la capacidad de revocar el acuerdo en cualquier etapa de la gestación (^{York, 1991}).

Ante la problemática de la asimetría informativa, la legislación brasileña planteó en su momento que dichos procedimientos se realicen solo entre parientes cercanos a fin que desaparezca el temor de la madre gestante de que el niño se aparte de la esfera familiar, y con previo informe médico con el perfil psicológico; atestiguando adecuación clínica y emocional de la donadora temporal del útero¹. Con la misma intención, la legislación uruguaya admite los contratos de maternidad subrogada solo cuando una mujer no sea capaz de gestar su propio embarazo y dentro de la esfera familiar. Así pues, señala:

Artículo 25.- (Nulidad). Serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero.

Exceptúase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. (Ley Nº 19.167 sobre Reproducción Humana Asistida, 2013)

Por su parte, la desventaja económica surgiría porque las madres gestantes provienen de «zonas con altos índices de pobreza donde son vulnerables por su estado de necesidad a aceptar cláusulas abusivas en los contratos de subrogación» (^{Friedlander, 1995}, p.2387). En esa línea, un sector de la doctrina afirma que los ingresos generados por la subrogación no mejorarían la situación económica de la madre gestante pues estos se agregarían a los ingresos del hogar, controlados por el «hombre», el cual decidiría como serían asignados (^{Akila, 2015}). También se argumenta que la mujer en estado de pobreza es vulnerable a aceptar contratos que permiten la explotación de su cuerpo y menoscabo de su dignidad como persona. Sin embargo, este argumento resulta cuanto menos contradictorio en dos sentidos: En primer lugar, porque la dignidad engloba el derecho que tiene cada mujer de definir sus relaciones personales, incluyendo a la maternidad como parte esencial de su libre desarrollo. Esta definición se enmarca en lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica:

(…) abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales (…) Además, que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico» (Corte IDH, 2012, caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, párr.143)

La Corte explica que el respeto a la dignidad de la mujer incluye el respeto por su «libre autonomía». Siendo así, no resulta coherente negar la «libre autonomía» de una mujer que opta por ser madre subrogada, argumentando que su condición económica ha disminuido su capacidad para decidir racionalmente.

En segundo lugar, el mercado de subrogación ofrece a la madre gestante una fuente generadora de ingresos que no solo le permite subsistir, sino incluso mejorar su estatus de vida. En un reportaje periodístico presentado en CNN México en Español sobre «el negocio de las madres sustitutas en la India» (^{Consultants and Promotional Services, 2013})², se entrevistó a las madres gestantes a fin de conocer el destino de sus ingresos obtenidos por el contrato de maternidad subrogada; éstas comentaron que el dinero sería destinado a solventar la alimentación y educación de sus hijos, iniciar un negocio o invertir en su propia educación. Por su parte, ^{Akila (2015)} plantea que la maternidad subrogada al permitir a la mujer generar ingresos, contribuye a mejorar su jerarquía en la toma de decisiones del hogar: «está bien documentado en la literatura que las mujeres que son capaces de traer ingresos al hogar, están en mejor posición para tomar decisiones sobre estos ingresos (…) este tipo de trabajos sirve para elevar el status de la mujer, dándole acceso a dinero que puede ser controlado y asignado por ellas». Como se evidencia, los ingresos en esta clase de contratos suelen ser lo suficientemente altos como para permitir una mejora relevante en la calidad de vida de la madre gestante y contribuye a su empoderamiento tanto en la esfera externa (mercado de servicios) como interna (hogar).

En relación con los padres contratantes, se presumen como un agente económico con alto poder adquisitivo, pues las técnicas de reproducción asistida y los contratos de maternidad subrogada son tratamientos costosos. Este agente económico, cuenta con mayor poder negocial, puesto que tienen la capacidad de viajar y buscar nuevos mercados, generando el «turismo reproductivo». Si bien este tipo de turismo permite a los padres contratantes la búsqueda de países con legislación favorable a estos convenios, son los agentes que asumen mayor riesgo en cada transacción, pues se pueden ver afectados por la revocación del consentimiento de la madre gestante (^{Hatzis, 2003}, pp. 425-427) o por un pronunciamiento disruptivo de la autoridad³, lo que les ocasionaría costos tanto susceptibles de ser monetizados (inversión de dinero en búsqueda de la madre gestante, tiempo invertido) como costos no susceptibles de serlo (pérdida de un hijo) (^{Posner, 1989}).

Respecto a la existencia de agencias de maternidad subrogada, la doctrina del AED a menudo ha asumido una posición adversa al cobro que efectúan por sus servicios, pues se dice que «aumenta la ineficiencia de los contratos de subrogación al incrementar los costos de transacción y le resta poder negocial a las madres gestantes, pues se ven obligadas a cobrar precios más bajos para competir en el mercado» (^{Friedlander, 1995}, pp.2394-2395).

Mediante una comunicación por correo electrónico con la agencia «Growing Generations», la cual opera en Estados Unidos desde 1996, se pudo observar que dicha comisión, no solo se avalaría en el servicio de agenciamiento, sino además, otros servicios complementarios como: elaborar un presupuesto detallado de los gastos a incurrir, brindar información relevante con relación a la posible madre gestante, realizar el contacto con clínicas y estudios de abogados especializados, brindar asistencia psicológica a la gestante⁴. Además, las agencias de maternidad subrogada añaden valor al acuerdo de subrogación, pues al brindar más información de las madres gestantes, otorgan más seguridad a los padres contratantes. Esto beneficia directamente a las madres gestantes que gozan de mayor capacidad negocial al ofrecer transacciones «más seguras».

Como se puede observar, el análisis de la microeconomía resulta útil para mostrar la interacción de los agentes económicos, permitiendo estudiar sus incentivos y posición negocial. No obstante, un mercado no se limita a la interacción de los individuos, sino también es afectado por políticas de gobierno, mercados sustitutos o el desempeño de toda la industria. Siendo así, queda evidenciada la necesidad de una rama adicional que otorgue el espectro más amplio de dicho mercado.

Revista de Bioética y Derecho

versión On-line ISSN 1886-5887